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La integración societaria registral ¿del control formal al control sustantivo?
Estoup, Luis Alejandro I. ¿Una política societaria en la IGJ?. - II. Un órgano de control formal. - III. Imperativo y Supletorio en Derecho Societario. - IV. Conclusión: ¿derogación de lo supletorio?.
Voces: REGISTROS PUBLICOS ~ REGISTRO NACIONAL DE SOCIEDADES POR ACCIONES ~ REGISTRO NACIONAL DE SOCIEDADES EXTRANJERAS ~ REGISTRO NACIONAL DE SOCIEDADES NO ACCIONARIAS ~ REGISTRO NACIONAL DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ FUNDACION ~ ASOCIACION CIVIL ~ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA ~ AUTORIDAD DE APLICACION
Título: La integración societaria registral ¿del control formal al control sustantivo?
Autores: Estoup, Luis Alejandro
Publicado en: LA LEY2005-F, 1540 - ADLA2006 - A, 1337
SUMARIO: I. ¿Una política societaria en la IGJ?. - II. Un órgano de control formal. - III. Imperativo y Supletorio en Derecho Societario. - IV. Conclusión: ¿derogación de lo supletorio?.
I. ¿Una política societaria en la IGJ?
Por principio de adhesión, el registro de sociedades puede llegar a consolidarse, concentrando en la Inspección General de Justicia la capacidad ejecutiva, bajo la dirección de un Comité Técnico cuya dimensión institucional puede considerarse sobre dimensionada.
Por ejemplo, la simplicidad de un único Registro Federal limitado al control formal de los actos societarios ha sido la clave del suceso de funcionamiento de las sociedades limitadas (SRL) en Brasil. La plasticidad de la herramienta societaria es la llave del suceso del negocio jurídico y el exceso registral puede acabar con ella. Así no solamente es necesario independizar el régimen de las Sociedades por Acciones del de las sociedades de responsabilidad limitada, para diferenciar herramientas, sino que esa solución legislativa y práctica deber encontrarse amparada en un registro eficiente.
No cabe duda que este sistema instituido por la ley 26.047 (Adla, Bol. 20/2005, p. 1), puede acabar complicando el sistema recursivo del control administrativo y formal de los actos societarios, sino que también puede paralizarlo de forma indebida si esta concentración planeada en ley no lleva a un resultado de razonable eficiencia. Lo vivido hasta hoy en la materia es cómplice de un atentado contra el desarrollo de los negocios en la República.
Tanto la legislación societaria argentina como la que rige el sistema de registro de las personas jurídicas que ejercen el comercio son instrumentos que deben administrar el fino equilibrio entre lo supletorio y lo imperativo. Una armonía de principios que hace algún tiempo se permuta por la presión registral, a la sombra de una firme alianza contra la evasión tributaria. Así, a través de esta norma, la AFIP y la IGJ coordinan una coalición políticamente promisoria, que también debe a administrar lo supletorio y lo imperativo, pero jurídicamente peligrosa si esa administración sólo enrostra una constante falta de atribución de poderes, sin contrapartida de servicio público. Es evidente que la sabiduría del derecho societario vive allí, en las raíces de ese delicado equilibrio y que la atribución de poderes no depende sustantivamente de ley alguna, sino del reconocimiento público de la eficiencia debida a los actores del comercio, aquellos para los cuales el derecho societario se ha puesto a disposición.
En efecto, la alianza entre la AFIP y la IGJ, junto a representantes provinciales, necesita comprender que no todo cabe en un registro, sino que los negocios se fomentan con propuestas técnicas y productivas. Por ejemplo, será necesario analizar la conveniencia para empresas prestadoras de servicios, con baja mano de obra, de implantar un régimen tributario a las ganancias con lucro presumido, en donde el impacto tributario se simplifique. O bien, como existe en Brasil, adecuar el sistema del monotributo argentino para las pequeñas sociedades limitadas, en las cuales los comerciantes pueden proteger su patrimonio particular, para al mismo tiempo gozar de ventajas tributarias. Así el sistema "Simples" de Brasil fue la llave del crecimiento de su economía moderna. Y este sistema es reservado a sociedades cuyos socios sean personas físicas y residentes, un concepto moderno de preferencia hacia el capital interno y a la vocación por ser residente nacional. Sin mucho esfuerzo, la actividad de nuestras pymes puede simplificarse. Esta propuesta parece mucho más interesante que la propia concentración registral, aunque esta última se debe a ese principio económico.
Se trata naturalmente de un problema de política tributaria y empresarial, que escapa a las facultades registrales y sobre la cual no debería tener injerencia. Infelizmente, un exceso de atribuciones o de ejercicio de la actividad de control formal por parte de la Inspección General de Justicia puede transformarse en un mecanismo de afectación de la política de inversión, o bien evidenciar la suficiente inseguridad para desaconsejar cualquier negocio societario. Así existe un fino equilibrio entre lo imperativo que se ciñe al control formal.
II. Un órgano de control formal
Si la organización argentina de la Inspección General de Justicia tiende hoy a una moderna extensión federal de sus facultades, las atribuciones sustantivas de la misma pertenecen al pasado. En efecto, la reglamentación de la ley 22.315, data de 1982 (Adla, XL-D, 3988), época en que los negocios societarios se hacían con sumisión a un rígido control del gobierno, cuando no se hablaba siquiera de globalización, o de negocios simplificados. Pese a la gran cantidad de modificaciones que durante estos últimos años fueron sancionadas en ese contexto, ninguna de ellas aportó o reconoció la celeridad con la cual los negocios se tratan hoy en día, ni se adecuó a las necesidades del comercio de este milenio.
La función de la Inspección General de Justicia, más allá de su pretendida "federalización", es la que se encuentra cuestionada. En Brasil, por ejemplo, la ley 8934 de noviembre de 1994 ya modernizó las facultades de la DNRC (equivalente a la IGJ) limitándola al control formal de los actos de los comerciantes (cf. art. 1 y siguientes).
En Argentina en cambio, todavía se confía en la efectividad del art. 2 inc. f del dec. 1493/1982 (Adla, XLIII-A, 100) por el cual la IGJ se ve dotada de facultades de policía entre comerciantes. Dicha disposición es la que permite concentrar en un órgano administrativo, exento de control constitucional y de escasa vigilancia judicial, la fabulosa atribución de crear política de inversión en la República. Es la llave de las críticas actuales y de la pérdida de confiabilidad que acusan los inversores extranjeros.
Una norma añeja, de 1982, ni siquiera revisada concienzudamente, todavía vigente y que genera un poder potenciado severamente por una actualidad económica en la cual, por ejemplo, la idea de arbitraje ya no es más extraña a las sociedades, que evoca la imagen de una intervención de una tercera persona privada, en la regulación de una situación o de una institución, llegando al seno de las sociedades. No se explica por qué una institución administrativa tenga semejante poder en esta época, cuando - otro ejemplo- ni siquiera los mínimos de capital para la constitución de sociedades son ya comprendidos como una exigencia necesaria. Ni mucho menos debe omitirse la constante derogación de la teoría de las nulidades en materia societaria, en beneficio de la continuidad de la persona jurídica, de su constitución, convirtiendo la actividad del registro en la de un órgano sanador, que permite corregir los vicios y avanzar hacia la convalidación de los actos. Parece que el régimen jurídico nacional que regula la materia ha omitido la esencia misma del control: entre lo imperativo y lo supletorio.
III. Imperativo y Supletorio en Derecho Societario
No cabe ninguna duda que lo imperativo y lo supletorio en Derecho Societario son dos conceptos variables, dinámicos. Pero esa dinámica no depende de ninguna política, porque los organismos de control se deben mantener ajenos a ella.
Por su tradicional naturaleza jurídica, lo imperativo se corresponde a lo obligatorio cuando es comprendido estrictamente en sentido positivo, ya prohibido cuando se lo toma en su acepción negativa. En todo caso se trata de una restricción a las libertades de los socios en su actividad social, en la forma que administran su relación o funcionamiento interno.
Es notable cómo lo imperativo resulta inestable, porque la inserción de una regla imperativa en el ordenamiento jurídico no siempre es suficiente para generar la prohibición buscada, pero es evidente que la noción de ley imperativa interesa al orden público. Asimismo, lo imperativo en materia societaria necesita siempre ser completado jurisprudencialmente: la naturaleza de las previsiones no logra imponerse nunca a la validez contractual de los actos ni a los negocios que buscan contornear válidamente esas disposiciones. De allí la mudanza de espíritu en los ordenamientos registrales modernos, en pro de la validez de los actos. Lo contrario importa un acto de cinismo: todos los negocios societarios serán sospechados, porque la naturaleza de lo imperativo lleva a la idea absoluta de que existe un verdadero orden público violado allí o aquí. Es nefasto, cómo, en ese sentido, la jurisprudencia argentina no ha actuado para enmarcar lo imperativo y proponer límites que resuelvan la validez de los negocios. Lo imperativo en derecho societario es lo suficientemente inestable, pues necesita de un estudio casuístico, muchas veces jurisprudencial, pues incluso detrás de conceptos genéricos se esconden aplicaciones puntuales. Lo imperativo puede hasta desbordar el encuadre legal o jurisprudencial para integrarse a la costumbre.
La constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales son corolarios de la libertad del comercio, como el ejercicio del poder de decisión, las posibilidades de control externo, el status de los socios, el riesgo financiero, las condiciones de cesión de las participaciones son temas fundamentales para los fundadores de una sociedad, que dependen únicamente de las posibilidades legales ofrecidas. La personería jurídica es la fuente de lo imperativo: garantiza la perennidad de la estructura empresarial y la seguridad de los negocios. Si los fundadores deciden optar por una estructura sin personalidad, lo supletorio será desarrollado.
Asiismo ante el resurgimiento del interés nacional, como sucede tal vez en Argentina, el proceso de coordinación de los diferentes derechos no puede afectar su especialidad de forma de conservar su propio equilibrio. A la soberanía de los Estados se le impone la construcción de espacios integrados y el nivel de imposición o presión tributaria se vuelve más importante, aunque no agotará por sí solo los elementos de elección que son, en definitiva, retenidos por los inversores. Si a estos derechos (laboral, tributario, societario) se le suma el derecho registral, la defensa del interés nacional repercute necesariamente sobre la constitución de sociedades o bien sobre la conveniencia de aprovechar una personería jurídica. Así si la IGJ es la que tiene por atribución esencial el análisis de forma para dicho otorgamiento y su función figura extendida hacia la política de la inversión, el dominio de ciertas herramientas imperativas puede acabar aniquilando el potencial supletorio de los fundadores y desinteresarlos, debido a que las mismas no asisten a sus intereses comerciales.
El Estado debe ser consciente y perseguir los medios que permitan asegurar la calidad de los servicios públicos, de una administración durable y no intrusa, cuidando de leyes de policía en el fondo de las operaciones comerciales y exigiendo de la IGJ, tan sólo, la revisión formal de los actos, para permitir que la variedad de lo supletorio continúe fluyendo.
Lo supletorio no se refiere exclusivamente la ley supletoria, sino que implica mucho más. Corresponde a toda manifestación de la voluntad expresada válidamente para la administración de las relaciones entre asociados o para la dirección de la actividad societaria. Se interesa a la libertad de los socios, los dirigentes y la sociedad para llevar adelante los negocios.
O esta libertad se encuentra prevista expresamente por el legislador, o bien surge de normas facultativas o de autorización, o bien de la propia cláusula constitucional de reserva.
El silencio de la ley permite a las partes prevalerse de su creatividad comercial, estipulando normas destinadas a precisar las condiciones de su colaboración. Al contrario de lo que puede pensarse en nuestro país, incumbe a un ámbito jurídico que exige de la formación y del conocimiento acabado de la técnica societaria, y que debe preservarse. Es función del legislador mantener la regla de fluctuación natural de los negocios que caracteriza al deber ser: la ley societaria se impone como imperfecta, su utilización es susceptible de ser integrada por lo supletorio. El criterio de riesgo corrido pertenece a este ámbito, le es natural: las posibilidades de juego sobre el sentido de la norma buscan una combinación perfecta de las reglas vigentes.
IV. Conclusión: ¿derogación de lo supletorio?
Así como un mundo sin derecho positivo importa caos y desorden, el comercio sin ambiente supletorio deteriora su esencia.
Si la federalización de la IGJ y su integración con la AFIP se desencuadra de su función natural, habrán, pues, menos negocios en Argentina. Asimismo, las facultades conferidas a la IGJ de actuación policíaca en cualquier territorio que pretenda actuar es contraria al derecho societario moderno, invade lo supletorio y pertenece a todo evento, a otras instituciones no vinculadas a atribuciones imperativas del funcionamiento de las sociedades comerciales.
Supletorio e imperativo constituyen dos nociones estables en su significado pero cambiantes en su distribución. Son susceptibles de sufrir cambios dentro de un mismo sistema jurídico de forma que una regla determinada puede, a lo largo del tiempo, pasar hacia un lado u otro de la libertad societaria.
A pesar de ello, el legislador debe eximirse de entrometerse en esa libertad societaria, no así en las actividades. La IGJ debe ocuparse de sanear los actos de las sociedades, llevando la teoría de las nulidades a un marco de seguridad formal, sin invadir la creatividad de los socios que les es propia y pertenece a la esencia de la sociedad.
Una relación interdependiente y de influencia entre ambas nociones debe existir. La resistencia natural a lo imperativo no puede bajo ningún concepto hacer reaccionar al legislador para imponerse: se trata de saber controlar, de manejar el equilibrio para la subsistencia de lo supletorio, porque de lo contrario, nos quedaremos sin nuevos negocios.
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