Voces: ENTIDAD FINANCIERA ~ LIQUIDACION DE ENTIDAD FINANCIERA ~ OPERACIONES FINANCIERAS ~ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ CARTA ORGANICA ~ FACULTADES DEL DIRECTORIO ~ TRANSFERENCIA DE FONDOS
Título: Comentarios a las modificaciones introducidas por la ley 25.780 en la Carta Orgánica del B.C.R.A. y la ley de Entidades Financieras.
Autores: Moiseeff, Marcos E. Estoup, Luis Alejandro del Mazo, Gabriel Roisenzvit, Alfredo B.
Publicado en: ADLA2003 - D, 4915
Norma comentada: - Ley 25.780 - Adla 2003-D, 3844.
El espíritu que inspiró la reforma de la ley de entidades financieras fue la necesidad de restablecer la estabilidad del sistema bancario y recuperar la confianza de los ahorristas, como paso necesario para la recuperación económica del país.
Para alcanzar esa finalidad se entendió necesario jerarquizar el rol de supervisor del sistema financiero que el Banco Central de la República Argentina ejerce por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, dotándolo a tales efectos de las herramientas imprescindibles que le permitan, en las circunstancias actuales, cumplir eficientemente su rol, principalmente, en materia de asistencia y reestructuración de entidades financieras afectadas por problemas de liquidez y/o solvencia.
En razón de los resultados que se obtuvieron con la aplicación de los instrumentos introducidos en sucesivas reformas, en la reforma bajo análisis se mantiene el esquema básico de reestructuración de entidades financieras con problemas de liquidez y/o solvencia actualmente vigente y previsto en el artículo 35 bis, y se incorporan algunos principios elaborados tanto por la doctrina como la jurisprudencia con motivo de su aplicación en los últimos años, que la actual coyuntura aconsejaba introducir expresamente en el texto de la ley.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la ley Nº 25.780, las nuevas disposiciones se aplicarán a los procesos de reestructuración enmarcados en el artículo 35 bis, como a los procesos liquidatorios de ex entidades financieras, actualmente en trámite.
De acuerdo al nuevo texto del inciso a) del apartado II del artículo 35 bis de la ley de entidades financieras, la determinación del valor de los activos que se excluyan de una entidad financiera se deberá realizar no ya con la rigidez que imponía el texto modificado, sino de manera adecuada y en orden a la realidad económica imperante, pues deberán seguir siendo valuados de conformidad a las normas contables aplicables a los balances de las entidades financieras, pero ajustados a su valor neto de realización, y podrán ser excluidos no ya por un importe "equivalente" al de los distintos rubros del pasivo que se excluyan, sino por un importe que no sea superior al de éstos. El Banco Central deberá dictar, con carácter general, las normas de valuación de activos pertinentes.
Ello permitirá guardar la equivalencia entre los activos y pasivos excluidos de una entidad financiera, de manera adecuada y en orden a la realidad económica imperante en los últimos tiempos, que generó serias dificultades para determinar en el momento de decidirse la exclusión, y con exactitud sostenible en el tiempo, el valor de los activos y de los pasivos privilegiados de las entidades financieras. El de estos últimos sobre todo, dada la posibilidad de que su monto se vea sustancialmente incrementado como consecuencia del cumplimiento de decisiones judiciales en las que se disponga el pago de los depósitos en forma y tiempo diferentes a las dispuestas por el Gobierno nacional, sobre cuyas bases se determina el valor contable de los pasivos asumidos por un banco en el marco de un proceso de reestructuración de otro.
Esas dificultades han sido abordadas por las modificaciones del texto legal, teniendo en cuenta los procesos de reestructuración llevados a cabo desde la erupción de la crisis, e incorporando institutos que perfeccionan el proceso, que se ve actualmente reforzado con la adopción de un criterio más flexible y realista para la determinación de la equivalencia entre el valor de activos y pasivos, consistente primordialmente en la constitución de fideicomisos financieros con la casi totalidad de los activos con valor económico de la entidad reestructurada.
Esas estructuras fiduciarias emiten -al menos- dos certificados de participación o títulos de deuda:
i) uno se valoriza por el monto de depósitos de la entidad reestructurada a asumir por la entidad adquirente, a la que se le reconoce un derecho de cobro preferente sobre el producido de la realización de los activos subyacentes del fideicomiso hasta alcanzar un monto equivalente al de los pasivos privilegiados. Ese certificado de participación o título de deuda representa el principal activo de la entidad reestructurada, que el Banco Central excluye en contrapartida de los pasivos privilegiados sometidos al régimen del artículo 35 bis de la ley de entidades financieras;
ii) el otro certificado, con derecho a cobro a partir de la total cancelación del primer certificado y por un valor igual al de los activos remanentes (o al producido de su venta), con cuya realización se deberán satisfacer los pasivos no privilegiados de acuerdo a la misma ley.
Esos fideicomisos se encuentran previstos en el plexo normativo con la finalidad de implementar en las actuales circunstancias la exclusión de activos y pasivos en defensa de los depositantes, ya que las dificultades en la valuación de los activos emergentes de las disposiciones que afectaron los activos y pasivos de los bancos no permitían valorizar correctamente la equiparación de éstos con los pasivos excluidos, pudiendo resultar el proceso de reestructuración perjudicial para la entidad adquirente, y por ende poniendo en riesgo la efectiva reestructuración. De esa manera, se asegura razonablemente la equivalencia entre el valor de los activos y pasivos excluidos y el mantenimiento de esa equivalencia en el tiempo, en beneficio del adquirente que se hace cargo de los pasivos privilegiados, sin desmedro de los derechos de los acreedores quirografarios de la entidad reestructurada.
Lo primero porque el valor del certificado de participación que se excluye a favor de la entidad adquirente, es decir, el monto de su crédito frente al fideicomiso constituido a los fines de la exclusión, nunca puede tener un valor superior al de los pasivos privilegiados asumidos.
Lo segundo, porque la constitución de un fideicomiso con parte, o la totalidad de los activos de la entidad financiera reestructurada, con la única finalidad de permitir la exclusión de activos y pasivos por valores equivalentes, no coloca a los acreedores no privilegiados en una situación distinta a la que estarían en el caso de haberse dispuesto una exclusión directa (sin la constitución de un fideicomiso previo), pues en cualquiera de los dos casos la posibilidad de cobro de sus acreencias estaría siempre supeditada a la previa cancelación de los pasivos privilegiados, ya que lo dispuesto en el artículo 49, inciso e) de la ley de entidades financieras no deja lugar a dudas acerca del derecho preferente de los depositantes sobre el producido de la realización de los activos, ya sea que tales activos queden en la entidad (residual) a la que el Banco Central le haya revocado la autorización para funcionar, o sean objeto de exclusión en el marco de una reestructuración.
La constitución del fideicomiso con parte, o la totalidad de los activos con valor económico y la exclusión del certificado de participación o título de deuda que en virtud del mismo se emita, por un valor equivalente al de los pasivos excluidos, constituyen un proceso único aunque involucre distintas etapas. Es decir, que no debe ser entendido como un acto separado de la exclusión de activos y pasivos que dispone el Banco Central en ejercicio de la facultad/deber que se le reconoce/impone en el artículo 35 bis, apartado II de la ley de entidades financieras, y goza, por ende, de la protección jurídica prevista en los apartados IV y V del mismo artículo. Para despejar cualquier duda al respecto, en el nuevo texto del apartado V) inciso c) se establece expresamente esa protección, y el último párrafo del inciso a) del apartado II del artículo 35 bis prevé la conformación de los mismos. Además de este esquema previsto para cuando la determinación del valor de los activos se encuentra en dudas, generadas por externalidades respecto del B.C.R.A. (decretos o leyes que modifican el valor de activos y pasivos) y por ende desincentivan la participación de entidades en procesos de reestructuración, asumiendo los pasivos privilegiados de entidades reestructuradas, en contrapartida con los activos por un monto que no supere dichos pasivos, la ley preserva el instituto de la exclusión directa de dichos activos, pudiendo constituirse un fideicomiso con posterioridad a la exclusión, con el objeto primordial de mejorar la administración de los activos así como de la realización de su producido. A tal efecto, si bien puede hacerse directamente por el banco beneficiario de la exclusión, el inciso c) del apartado II del artículo 35 bis prevé la transferencia en propiedad fiduciaria de activos excluidos cuando sea necesario para alcanzar el propósito de ese artículo.
Asimismo, en el nuevo texto se aclaran algunos temas que han sido materia de controversia, dejando expresamente establecida la posibilidad de excluir de una entidad financiera afectada por problemas de liquidez y/o solvencia, activos sujetos a gravamen real de prenda o hipoteca, pero resguardando los derechos de los acreedores prendarios e hipotecarios, ya que la exclusión se hace restando al valor del bien (según precios de mercado), el valor económico de la hipoteca o prenda crédito y asumiendo quien llegara a tener la disposición del bien gravado la obligación de satisfacer los derechos del acreedor hipotecario o prendario, por hasta el producido neto.
Se aclara también que los bienes sujetos a embargo judicial podrán excluirse sin limitación de ninguna especie. En algunos casos de excepción (por ejemplo, cuando se dictan para asegurar el cobro de créditos laborales), las medidas cautelares recaerán sobre el producido de su realización, pero en la generalidad de los casos procede el levantamiento inmediato.
Se prevé expresamente la posibilidad de que el Banco Central disponga la exclusión parcial de los pasivos privilegiados. Ello permitiría que en los casos en los que los activos de la entidad reestructurada sean insuficientes para satisfacer todos los pasivos privilegiados o no aparezcan otras entidades que ofrezcan hacerse cargo de la totalidad de dichos pasivos, se le dé a los acreedores privilegiados al menos una solución parcial, dado que de esa manera sus créditos podrían ser parcialmente satisfechos en el marco de un proceso de reestructuración, es decir, sin necesidad de tener que someter su pretensión de cobro a los procedimientos más complejos y tiempos más extensos a los que normalmente están sujetas las cancelaciones de acreencias en el marco de la liquidación o quiebra del deudor. Se aclara que en las exclusiones parciales se deberá respetar el orden de prelación, es decir, priorizar los pasivos privilegiados con el orden preferente, sin que en ningún caso se asigne tratamiento diferenciado a pasivos del mismo grado.
Asimismo, se elimina la referencia a la necesidad del mantenimiento de la equivalencia entre los activos y pasivos excluidos, que -como se indicó- fue sustituida por el criterio contenido en el punto a) del mismo apartado II) del artículo 35 bis en su nueva redacción.
En el nuevo texto del Apartado II del Artículo 35 bis de la ley de entidades financieras no se incluyó el inciso d) del texto anterior, en el que se preveían entre las medidas que el Directorio del Banco Central podía adoptar las de "otorgar las facilidades previstas en el último párrafo del artículo 34 (admitir con carácter temporario excepciones a los límites y relaciones técnicas pertinentes; eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos en la presente ley, sin perjuicio de otras medidas que, sin afectar las restricciones que el cumplimiento de su carta orgánica le impone, propendan al cumplimiento de los fines señalados), y aprobar propuestas orientadas a restablecer la liquidez mediante la sincronización de los vencimientos de activos y pasivos".
Evidentemente, ello se debió a una omisión involuntaria del legislador, ya que no surge del proyecto de elevación de la ley, ni del debate parlamentario ninguna argumentación tendiente a fundamentar la eliminación de esa facultad, que -por otra parte- se mantuvo a los fines de facilitar el cumplimiento de los planes de regularización y saneamiento o fusiones y/o absorciones (artículo 34, último párrafo).
Si bien es válido entender que el Directorio del Banco Central tiene la facultad -aún implícita- de otorgar fundadamente excepciones temporales a los límites y relaciones técnicas pertinentes y de eximir, atenuar o diferir el pago de los cargos que él mismo determina en función de sus facultades originarias, a los fines de despejar cualquier duda al respecto, sería conveniente el dictado de una ley "fe de erratas" para corregir ese error y para restituir el instituto de la sincronización en el marco de un proceso de reestructuración.
En relación al apartado III, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia del texto anterior, al solicitar la intervención judicial de una entidad financiera a los fines de implementar alguna de las alternativas de reestructuración previstas en el artículo 35 bis, el Banco Central no podrá ya optar entre propiciar el desplazamiento o no de las autoridades estatutarias de administración de la entidad reestructurada, ya que, de acuerdo al nuevo texto, los interventores judiciales designados desplazarán en todos los casos a las autoridades estatutarias de administración de la entidad intervenida.
Ese desplazamiento, sin embargo, no deberá ser total sino que deberá quedar acotado al ejercicio de las facultades asignadas al interventor judicial a los fines de implementar la alternativa de reestructuración que se elija en cada caso, conservando las restantes facultades las autoridades estatutarias de administración de la entidad intervenida y la consecuente responsabilidad que de ello se deriva.
Es decir, que no será ya posible seguir utilizando el criterio aplicado en algunos casos por el Banco Central, de solicitar al juez competente la designación de interventores judiciales para celebrar, en forma conjunta con los órganos de administración de la entidad intervenida, todos los actos que permitieran perfeccionar la alternativa de reestructuración que se decidiera implementar (en los casos de exclusión de activos y pasivos: firma de contratos, solicitud de levantamiento de las medidas cautelares que recayeran sobre los activos excluidos, etc.).
Con la nueva disposición se procura imprimir celeridad a la implementación de las alternativas de reestructuración de una entidad financiera, al disponerse que "ante esa solicitud, el magistrado deberá decretar de inmediato y sin substanciación, la intervención judicial de la entidad financiera, teniendo a las personas designadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA como interventores judiciales, con todas las facultades determinadas por éste".
En el nuevo texto se deja expresamente establecido que los interventores judiciales designados continúan en el cargo hasta el cumplimiento total del cometido encomendado, es decir, cuando se encuentre totalmente implementada la alternativa de reestructuración que -entre las previstas en el artículo 35 bis de la LEF- hubiera dispuesto el Banco Central (v.gr. la transferencia de los activos excluidos).
En cuanto al apartado IV, con el nuevo texto se busca definir un poco mejor el alcance de una disposición -existente con anterioridad a esta última reforma de la ley de entidades financieras- que tiende a limitar la responsabilidad del Banco Central y del Estado nacional y la de quienes tomen decisiones tendientes a la reestructuración de una entidad o intervengan en su implementación, salvo que hayan actuado con dolo, haciéndoles extensiva la protección establecida en el artículo 49, 2º párrafo in fine de la carta orgánica del Banco Central, en la que se establece que "La suspensión transitoria de operaciones, en ningún caso, dará derecho a los acreedores al reclamo por daños y perjuicios contra el Banco o el Estado nacional". Con esa finalidad, se aclara que la falta de derecho al reclamo por daños y perjuicios contra el Banco Central, el Estado nacional y los agentes que tomen decisiones tendientes a la reestructuración de una entidad financiera o intervengan en su implementación, y la consecuente ausencia de legitimación alcanza, también, a los asociados y accionistas (el texto anterior se refería a los "socios") y a los representantes de la entidad reestructurada.
Las reformas al apartado V procuran imprimir celeridad en todos los casos de transferencias de activos y pasivos de entidades financieras, al disponerse que la inaplicabilidad de las disposiciones y procedimientos previstos en la ley de transferencias de fondos de comercio Nº 11.867, no sólo opera en los casos de transferencias autorizadas, encomendadas o dispuestas por el Banco Central con fundamento o en el marco de un proceso de exclusión en los términos del apartado II del artículo 35 bis (como ocurría de acuerdo al texto anterior), sino en todos los casos, incluyendo expresamente a cualquier otro acto que complemente a tales transferencias o resulte necesario para concretar la reestructuración de una entidad financiera (por ejemplo, la transferencia de parte o la totalidad de los activos con valor económico de una entidad financiera a un fideicomiso financiero, con la única finalidad de implementar la alternativa de reestructuración consistente en la exclusión de activos y pasivos privilegiados por un valor equivalente, a lo que se hizo mención en el comentario al inciso a) del apartado II).
En el nuevo texto legal se aclara que el inmediato levantamiento que el juez actuante a los fines de la intervención prevista en el apartado III) debe disponer respecto de las medidas cautelares y/o inhibiciones generales trabados sobre los activos excluidos cuya transferencia se hubiere autorizado, encomendado o dispuesto por el Banco Central en el marco del artículo 35 bis, se ordenará, de oficio o a pedido de los legitimados a tales efectos, que son: los interventores y/o quienes adquieran activos en propiedad plena o fiduciaria.
Asimismo, para imprimir celeridad al proceso de transferencia de los activos también se dispone que el inmediato levantamiento de las medidas cautelares que recaigan sobre ellos, deberá ser dispuesto por el juez sin substanciación, es decir, sin correrle previamente traslado a la parte que hubiera solicitado el dictado de la medida cautelar cuyo levantamiento se solicita.
Se hace extensiva a los actos de reducción, aumento y enajenación previstos en el inciso d) del apartado I del artículo 35 bis, así como a los actos que complementen o resulten necesarios para concretar la reestructuración de una entidad financiera (por ejemplo, la transferencia de parte o la totalidad de los activos con valor económico de una entidad financiera a un fideicomiso financiero, con la única finalidad de implementar la alternativa de reestructuración consistente en la exclusión de activos y pasivos privilegiados, la misma protección legal que, de acuerdo al texto anterior, recaía únicamente sobre los actos de transferencia de activos y pasivos privilegiados excluidos, en virtud de la cual todos esos actos "no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad financiera que fuera la propietaria de los activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a la exclusión".
Se aclara el rol de los adjudicatarios de los activos excluidos, estableciéndose expresamente la legitimación del adquirente en propiedad plena o fiduciaria de un activo excluido, para intervenir en todo proceso judicial que tenga al enajenante de ese activo por parte o tercero y que involucre los activos excluidos, en igual calidad que el enajenante, sustituyéndolo aun como parte principal y sin que se requiera la conformidad expresa de la otra parte.
De acuerdo con el incorporado artículo 35 ter de la ley de entidades financieras se da rango legislativo al principio sentado doctrinaria y jurisprudencialmente, en el sentido de que la oportunidad, mérito y conveniencia de las decisiones de la autoridad administrativa no resulta revisable en sede judicial, salvo que se acreditare arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta.
La carta orgánica del BCRA y la ley de entidades financieras dejan librado a criterio de los funcionarios la consideración y evaluación de la oportunidad, así como de las razones de mérito y conveniencia para adoptar en el momento oportuno la decisión más adecuada a las circunstancias del caso.
El ejercicio de esas facultades debe atender a un sinnúmero de variables y factores que resultan: i) de suma complejidad; ii) propias de cada una de las entidades; iii) de índole económica; iv) y de orden sistémico. Y resulta una constante que a la par que se adoptan decisiones trascendentes respecto de una entidad, sobrevienen procesos judiciales a través de los cuales se cuestiona la responsabilidad de los funcionarios del Banco Central y la Superintendencia, como consecuencias de las amplias facultades legales que la ley otorga expresamente tanto al BCRA como a la SEFyC.
Es público y notorio que a la fecha tramitan varias causas penales en las que se investiga la labor de estos funcionarios respecto de un importante número de ex bancos. Y en esos procesos se cuestiona, o bien la supervisión bancaria ejercida; o bien la adopción de una u otra medida (v. gr., exclusión de activos y pasivos, etc. ); o bien la asistencia financiera que se hubiera otorgado o las garantías que se recibieron, etc.
En tales casos, básicamente los procesos giran en torno a dos tipos de imputaciones: 1) El incumplimiento de los deberes de funcionario público o abuso de autoridad (art. 248 Código Penal); 2) El delito de administración fraudulenta, en perjuicio de una administración pública (art. 173 inc. 7° y 174 inc. 5°, Código Penal).
Una y otra figura penal requieren como elemento común la violación de la ley, el incumplimiento de un deber, en el primer caso como componente de un delito contra la Administración pública y en el segundo como un elemento en común para un delito contra la propiedad.
Ello lleva a los magistrados a reeditar en sede judicial el examen en cada caso sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de las decisiones que se hayan adoptado, aun cuando se trate de facultades discrecionales, que dejan librado al funcionario la consideración de cuál es la mejor medida, en un momento determinado, frente al caso concreto.
La jurisprudencia tiene vedado a los jueces a ese respecto la posibilidad de reeditar el examen de esas cuestiones, salvo casos de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta: en primer lugar porque ello de algún modo importaría la intromisión de un poder en otro en áreas que le están reservadas y en segundo lugar pues representaría convertir a los jueces en una instancia de revisión sobre facultades propias conferidas a la Administración.
Así, por ejemplo, señaló la Corte Suprema:
"En el caso de que la entidad financiera se encuentre incapacitada para operar conforme su objetivo societario y para cumplir con sus obligaciones exigibles, se abren para el Banco Central diversas alternativas previstas en el ordenamiento legal. La conveniencia de aplicar uno u otro criterio, según las condiciones de solvencia en que se encuentre la entidad y las necesidades de la coyuntura económica -parámetros cuya apreciación corresponde al Banco Central- es uno de los temas que tradicionalmente se han considerado ajenos a la competencia de los jueces, salvo las hipótesis de arbitrariedad o violación del derecho de defensa".
(C.S.J.N. "Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A. c/ Banco Central de la República Argentina y Ministerio de Economía de la Nación", junio 8 de 1993; S. 90.XXII).
Y en otra oportunidad:
"Es ajeno a la competencia de los jueces, salvo las hipótesis de arbitrariedad o violación del derecho de defensa, la conveniencia de aplicar el saneamiento o la consolidación, cuya apreciación corresponde al Banco Central".
(C.S.J.N. "La Inversora Bahiense S.A. Cía. Financiera c/B.C.R.A. - resolución 598/89 - s/apelación y nulidad", rto. 23-5-95; T. 317: L. 169 XXV).
Por su parte, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal dijo:
"La elección de la medida a adoptar por parte del Banco Central de la República Argentina, una vez constatadas dificultades en una entidad financiera, así como el momento para hacerlo comportan facultades discrecionales de tal entidad. Por tanto, quien pretende cuestionar las medidas adoptadas o no adoptadas por aquél debe acreditar la arbitrariedad o irrazonabilidad de la conducta de aquél".
(C.N.Contencioso Administrativo Federal, sala III, agosto 28-1997, "Elí, José y otro c/Banco Central". Rev. La Ley del 1/2/99, p. 7, fallo 41.110-S).
También:
"La protección jurisdiccional solicitada al Estado mueve el mecanismo del control judicial de los actos de los otros poderes, control que se limita a la verificación de su legitimidad. De manera alguna les está permitido a los jueces valorar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de aquellos actos, y por lo tanto el acierto o el error de su elección en orden a las consecuencias prácticas que pueden tener en el seno de la comunidad".
(C.N.Contencioso Administrativo Federal, sala IV, junio 13-1985, "Peso, Agustín c/ B.C.R.A.". La Ley 1985-C, 374; DJ 985-45-454; ED 114:236).
Asimismo:
"La posibilidad de que el ente oficial acuda en ayuda financiera de las entidades bajo su control constituye una decisión técnica, propia de ese órgano, que no puede ser suplida por la valoración de los magistrados. Es el Banco Central administrador de fondos de la comunidad nacional y ente técnico especializado en la materia, el facultado para valorar las circunstancias que rodean cada caso y decidir en consecuencia. Los jueces sólo pueden controlar la legitimidad de su obrar y, en consecuencia, declarar su nulidad en supuestos de violación de las normas que regulan la materia, o cuando la actuación es irrazonable o arbitraria. .... Excede de la competencia de este Tribunal el examen de la conveniencia o mérito de la negativa del Banco Central referente a la eximición o disminución de los cargos impuestos, en tanto tales decisiones tienen naturaleza eminentemente técnica y se encuentran en relación con la política general monetaria y bancaria cuya implementación le ha sido encomendada".
(C.N.Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, junio 18-1992,"Giménez Zapiola S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c/res. 29/90 del B.C.R.A.").
También que:
"La revisión que compete a esta Cámara en cuanto a la razonabilidad del acto sancionatorio, su equidad, su adecuación con el fin público perseguido (Fallos 199:483; 236:241) debe ser prudente, pues actos como el subexamine son dictados por un órgano estatal especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, y de cuyo pronunciamiento sólo cabría apartarse ante razones de grave arbitrariedad palmaria y manifiesta, que no se verifican en el presente caso ( conf. Doctrina de la C.S.J.N. en Fallos: 268:340, 281:280, 284:280, 281:214, 293:691; esta Sala en los autos "Groisman", del 13/7/82; y "Caja de Crédito Villa Mercedes Cooperativa Limitada s/apel. res. 587/84 B.C.R.A." del 2/9/92; en igual sentido Sala III, "Devoreal S.A.", "Banco Delta", y "Banco Patagónico", del 2/10/88, 5/3/92 y 17/10/94, respectivamente)".
(C.N.Contencioso Administrativo Federal, Sala II, abril 18 de 2000, "Columbia Cía. Financiera S.A. y otros c/ B.C.R.A. -Res. 268/99- Expte. 39.002/85 Sum Fin. 610").
Por otro lado, en materia penal se llegó a reconocer que:
"Las medidas adoptadas por las autoridades de la Superintendencia de Entidades Financieras, quienes optaron por proseguir monitoreando el desenvolvimiento de los negocios del banco inspeccionado, no puede ponerse en tela de juicio por esta magistrada, en razón de que es deber incuestionable y facultad discrecional de dichas autoridades la elección de las medidas más convenientes a adoptar según la situación del banco inspeccionado; observando la gran crisis en la que se encontraba el Mercado Financiero Internacional, a raíz de los inconvenientes suscitados con el fenómeno denominado "Efecto Tequila", fenómeno económico en el que se basaron los responsables del ente controlador para la elección de las medidas adoptadas.
(Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 1, Secretaría N° 1, en causa N° A-3304/98, caratulada "Banco Central de la República Argentina s/ delito de acción pública", julio 6 de 1999).
Por eso la nueva norma, recogiendo básicamente dicha doctrina, tiende acertadamente a sustraer del examen en sede judicial que se reedite el análisis sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de las facultades que se hayan ejercido.
Mediante la incorporación del párrafo quinto al artículo 48 de la ley de entidades financieras por el artículo 7º de la ley en comentario se persigue que impere como trámite de la liquidación judicial el establecido por la ley de concursos y quiebras, ya que ese cuerpo legal cuenta con mayores posibilidades de ser aplicado en la solución de las distintas situaciones no previstas expresamente en el capítulo II del título VII de la LEF.
Se estableció pues un plazo de 45 días para que en el proceso de liquidación judicial abierto por disposición del juez comercial, el liquidador designado por el magistrado presente un informe que le permita al juzgado conocer el patrimonio de la ex entidad financiera, dejando asentada su obligación a solicitar la quiebra si existiera el presupuesto necesario.
Ello, para evitar que el proceso transite por una liquidación judicial cuando en su lugar corresponde un proceso de quiebra. Y de ahí la severidad del texto al establecer que la falta de tal informe ocasiona la remoción del liquidador, sin que para que se disponga dicha remoción sea necesaria una intimación previa a presentarlo.
Debemos detenernos aquí para advertir que se ha perdido la oportunidad de una reforma más radical que -lisa y llanamente- sujete el proceso de liquidación judicial de una entidad financiera al trámite de la ley de concursos y quiebras, en el caso de tratarse de una entidad con el patrimonio excluido por la aplicación del artículo 35 bis de la ley de entidades financieras. Ello, ya que una primera aproximación al punto nos muestra la inconsistencia de la liquidación judicial de una ex entidad financiera en esa específica situación. Veamos seguidamente la razón que nos lleva a opinar de este modo.
Los procesos liquidativos y concursales han sido materia de numerosas reformas legislativas. Una reseña histórica del tema la volcamos en el punto 2 titulado "Reseña Histórica" de la nota introductoria a "ley de entidades financieras" (Moiseeff, Viviani, Estoup, La Ley, abril 2001). Advertimos en esa nota que hasta el año 1992 se dieron distintos escenarios en los cuales podía o no decretarse la quiebra de un banco (hasta el año 1946 por lo general, sí; entre los años 1946 y 1977 por lo general, no), pero siempre el Banco Central de la República Argentina mantenía un rol propio de "liquidador" (ya sea como liquidador administrativo cuando no intervenía la justicia comercial, o sea como síndico concursal cuando a la liquidación administrativa le seguía la quiebra dictada en dicha sede judicial). Recién a partir de la reforma estructural de la ley de entidades financieras a través de la sanción de la ley 24.144 en el año 1992 el B.C.R.A. cesó de actuar como "liquidador" de bancos cuya autorización le había revocado y también abandonó su participación como síndico concursal en el caso de existir una sentencia declarativa de quiebra. El liquidador, antes "administrativo" pasó pues a ser ahora exclusivamente "judicial" y designado por la justicia comercial de la lista de contadores públicos ya existente para la designación de los síndicos concursales. Entonces, como ninguna de las reformas posteriores, ni siquiera la ley 24.485 que en el año 1995 introduce el instituto de la "exclusión de activos y pasivos" y crea la figura del "interventor judicial" para la transferencia de lo excluido, modificó el extremo, hoy ya no existe la liquidación administrativa de los bancos, sino tan solo la judicial. Pero ya anticipamos que existe a partir del año 1995 un nuevo instituto: la exclusión de activos y pasivos del artículo 35 bis de la LEF, y el nuevo cargo de "interventor judicial" cuya labor reside estrictamente en la transferencia del patrimonio excluido. Por lo tanto, conforme la ley de entidades financieras vigente, coexiste la intervención judicial para transferir el patrimonio excluido con el liquidador judicial para liquidar el patrimonio no excluido (denominado por la doctrina "residual" o " remanente"), y es así como para evitar erróneas interpretaciones que se verificaron al respecto, la ley en comentario aclara que se mantienen los interventores en sus respectivos cargos hasta tanto se verifique el cumplimiento total del cometido encomendado.
Además cuenta el juez con la posibilidad de decretar de oficio la quiebra a partir del conocimiento de la revocación para funcionar que toma por la comunicación que le hace el B.C.R.A. o en cualquier estado del proceso (artículo 45 LEF). La cuestión es ¿cuándo corresponde el trámite de liquidación judicial y cuándo el de la quiebra? Hasta el momento, la única respuesta doctrinal la encontramos en la nota introductoria a la publicación de la ley con la que iniciamos el desarrollo del tema. Sostuvimos y sostenemos que si para el juez comercial la imposibilidad de cancelar con el activo de la ex entidad el pasivo de la misma surge desde un inicio de manera palmaria, el juez debe decretar sin mas la quiebra, para lo cual se encuentra facultado aunque no medie petición alguna en tal sentido. Por el contrario, si el juez no advirtiera que tal imposibilidad es manifiesta sólo en ese supuesto puede justificarse el trámite de la liquidación judicial. En otras palabras y para que la insistencia marque la necesidad de una legislación específica en la materia, antes de 1992 la liquidación o bien era administrativa o bien era judicial, pero la judicial era la propia administrativa que se convertía en judicial a partir del decreto de quiebra que el mismo liquidador administrativo (B.C.R.A.) había solicitado. Desde la sanción de la ley 24.144 en el año 1992 hasta la sanción de la ley 24.485 en el año 1995 la liquidación judicial comprendía todo el patrimonio del banco. Y recién a partir de esta última reforma que introduce el instituto de exclusión de activos y pasivos y la figura del interventor judicial estimamos que carece de sentido una liquidación judicial sin decreto de quiebra, en tanto con la exclusión de patrimonio del art. 35 bis LEF los activos se afectaron a la cancelación de los pasivos privilegiados, y el patrimonio remanente o residual es manifiestamente insuficiente para la cancelación de los otros pasivos. No conducir el proceso liquidativo del patrimonio residual por otra senda distinta a la de la quiebra, priva a los acreedores de los beneficios que la ley concursal le otorga (acciones de responsabilidad, acciones revocatorias, adecuado control del proceso. etc.). Como no puede asegurarse que la necesaria reforma legislativa que aclare el panorama ocurra en breve tiempo, por el momento los jueces comerciales deben suplir esa ausencia abocándose al tema de la manera más inmediata que el proceso les permita. Y aun cuando ya se hubiese fijado en la liquidación judicial plazos para la verificación de créditos e informes del liquidador judicial, ello no le impide ponderar en cualquier estadio procesal la composición del patrimonio a liquidar para determinar si se impone un decreto de quiebra, terreno que además de lo señalado cuenta con más respuestas jurídicas que permiten resolver toda cuestión particular, todo planteo, recurriendo a la valiosa jurisprudencia y doctrina existente en la materia. Pero vemos que el camino se ha iniciado con la obligación que la nueva reforma en comentario impone al liquidador judicial, desde que éste deberá de inmediato estudiar la composición del patrimonio e informar al juez sobre el extremo, y dentro de un término breve (aunque hubiese sido mejor más breve aún) y perentorio.
En otro orden de cosas, con la derogación del inciso d) del artículo 49 de la ley de entidades financieras y la nueva redacción del inciso e) se establece una suma tope $ 50.000 (pesos cincuenta mil) para desdoblar en dos órdenes de prelación el privilegio de los depositantes. Además se otorga el carácter de crédito privilegiado a los pasivos originados en líneas comerciales otorgadas a la entidad y que afecten directamente el comercio internacional para de esta manera otorgar determinada protección a pasivos generados por una operatoria vinculada a los nuevos tiempos, en los que el negocio con el extranjero merece una adecuada tutela.
Vale la pena destacar que no escaparon al legislador los hechos comprobados de operaciones entre la entidad financiera y personas a ella vinculadas, por lo cual acertadamente se dejó expresado de modo explícito que no gozan de los privilegios de los depositantes quienes pese a encontrarse en esa situación son personas vinculadas, directa o indirectamente, a la entidad. Tal circunstancia impera para las pautas ya establecidas o para las que en el futuro establezca el Banco Central de la República Argentina.
El artículo 10 de la nueva ley modificatoria ajusta lo previsto sobre los informes que el liquidador debe presentar a la incorporación del quinto párrafo del artículo 48 de la LEF. Es decir, luego del primer informe que el liquidador deberá presentar -dentro del plazo de 45 días de haber aceptado el cargo- sobre el estado patrimonial de la ex entidad financiera, deberá realizar informes mensuales para que el juzgado y los interesados cuenten con datos actualizados al respecto. Esta mera adecuación de por sí no merece mayores comentarios, salvo recalcar que en modo alguno puede insistirse en un trámite de liquidación judicial cuando en realidad corresponde la aplicación del régimen concursal de la ley de quiebras y concursos.
Mediante la nueva redacción del artículo 50 de la ley de entidades financieras, por el artículo 11 de la ley en comentario, se despejaron las dudas que generaba la antigua redacción. Recordemos que mucho se ha escrito sobre las distintas interpretaciones que una coma ocasionaba y algunos doctrinarios sostenían que el impedimento para la entidad financiera de solicitar la propia quiebra o la formación del concurso preventivo finalizaba con la revocación en sede administrativa de la autorización para funcionar como tal. El profesor Maffía, en su Manual de Concursos (Ediciones La Rocca, agosto 1997) trata la cuestión y dice: "que la redacción, las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocación de su autorización para funcionar" permitía diversas interpretaciones". Muestra como puede interpretarse que existía o bien una prohibición sólo temporal o bien una prohibición absoluta. Dijo el doctrinario, aludiendo a interpretaciones posibles de ser esgrimidas que "en tanto no se revoque la autorización para funcionar -esto es, en tanto sean entidades financieras- no podrán: a) solicitar 'su formación de concurso preventivo'; b) solicitar 'su propia quiebra'; c) 'ser declaradas en quiebra a pedido de terceros'". Vale decir, la prohibición será sólo temporal. Sospechamos que la segunda coma colocada después de terceros produjo tamaño desbarajuste. Si esa coma no figurara, la ley diría: a) "Las entidades financieras no podrán solicitar su concurso preventivo ni su propia quiebra, (mantener la coma), b) Tampoco podrán "ser declaradas en quiebra a pedido de terceros hasta la revocación...". De esta manera, la prohibición de promover su concurso preventivo o falencial por una entidad financiera es absoluta, y sólo el pedido de quiebras por terceros se admite una vez revocada la autorización para funcionar". "Dura coma, sed coma", ironizaba Maffía. Ahora un punto, acertadamente puesto luego de enunciar que las entidades financieras no pueden acceder ni al pedido de propia quiebra ni al de formación de concurso preventivo, termina con tanta discusión centrada en la semántica. En un extenso trabajo al que nos remitimos (Bancos en Crisis III: Sobre la viabilidad de la formación de concurso preventivo de entidades financieras, La Ley, 11/04/03) nos sumamos al debate. Por lo tanto, aun siendo plausible la reforma, no podemos desconocer que la discusión sobre el tópico no tan solo permitió sacar a luz nuevas posturas vinculadas a un tema tan interesante como el de la liquidación de bancos, sino también ha dado la posibilidad de sumar la experiencia de dos concursos preventivos abiertos respecto de entidades con patrimonio excluido, como parámetro para conocer sobre la conveniencia de que éstos puedan en el futuro ser materia de análisis para una nueva ley especial que rija la liquidación de entidades financieras que venimos desde tiempo atrás sugiriendo, en colaboración como la recién mencionada.
También ha mejorado sustancialmente la redacción en cuanto hace al trámite del pedido de quiebra de una entidad financiera. Queda claro que el juez puede decretarla sin más trámite ante un pedido formulado por el liquidador judicial, o bien puede ante tal pedido emplazar al deudor en los términos y plazos que la ley de concursos y quiebras establece, para que invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. Antes un trámite vinculado "al pedido y su declaración" tornaba totalmente incomprensible el trámite que el legislador había imaginado y debía acudirse a la lógica jurídica para cubrir tan mala redacción.
Lamentamos que el párrafo tercero del artículo 50 LEF continúe sin despejar una duda. Es que aún nos preguntamos si cuando ese párrafo dice: "Si la resolución del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA que dispone la revocación de la autorización para funcionar, comprendiere la decisión de peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido deberá formalizarse inmediatamente ante el juez competente", significa que no puede el B.C.R.A. decidir peticionar la quiebra mediante el dictado de una posterior resolución de Directorio. Es decir, posterior a la que resuelve la revocación que no comprende una decisión de "peticionar la quiebra".
Por un motivo didáctico nos hemos abocado al tercer párrafo en primer término, pero a la luz de los conceptos recién vertidos veamos cómo interpretar el segundo. Dice que "Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la harían procedente según la legislación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA para que, si así correspondiere, se formalice la petición de quiebra". Y como la petición de quiebra sólo puede formalizarse luego de la resolución del directorio del B.C.R.A. que dispuso la revocación de la autorización para funcionar de la entidad financiera ¿debemos entender que en este caso está claro que aun no comprendiendo la resolución de la revocación de la autorización para funcionar la decisión de peticionar la quiebra, ante la intervención que en esta ocasión le otorga el juez puede hacerlo? Vemos que con la nueva redacción estas dudas pudieron haberse evitado, pero no desmerecemos el avance logrado. Además, recordemos una y otra vez que, de todos modos, siempre puede el juez decretar de oficio la quiebra de la entidad si entendiera que el presupuesto objetivo está dado. Y el B.C.R.A. puede, mejor dicho debe, hacer su aporte para que el magistrado cuente con los datos necesarios que lo lleven en esa sede a una decisión adecuada a los hechos.
Cuando buscamos diferenciar los conceptos "iliquidez" e "insolvencia" en materia bancaria nos encontramos con la necesidad de nuevos aportes a los que sobre la materia han hecho los concursalistas. Lo mismo ocurre cuando nos proponemos aplicar el concepto de "cesación de pagos" en el sentido de "estado de cesación de pagos" a esta especialidad.
Sabemos que la insolvencia es un estado complejo del patrimonio y que por lo tanto sólo luego de los informes de la sindicatura concursal puede realmente conocerse. Pero para la justicia importa que existan hechos que puedan traducir un estado de imposibilidad de pagar a todos los acreedores y el estado de cesación de pagos -presupuesto objetivo de la quiebra- puede traducirse como el grado de esa impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores, que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causan que lo generen. Además sabemos la importancia de determinar quién puede pedir la quiebra y a quién se puede pedir la quiebra.
Si estos conceptos recién vertidos los anudamos a lo antes referido respecto del artículo 50 de la ley de entidades financieras, sea con antigua redacción o con la actual, veremos que mucho falta por hacerse, para tener una legislación acorde con la problemática bancaria.
Auspiciamos entonces que en una futura legislación que se aboque de manera específica y excluyente a la liquidación de entidades financieras, se traten todos los aspectos que se relacionen con los conceptos de iliquidez, insolvencia y cesación de pagos en el entendimiento que deben relacionarse con la materia bancaria. Para ello si bien se debe considerar lo argumentado por la Back
