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September 08 2010

Estoup on the media


SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTERIOR Sup.Esp.Sociedades Extranjeras 11/11/2003, 58

La ley 25.750 (Adla, Bol. 17/2003, p. 10) reconoce la existencia de la nacionalidad para las empresas nacionales y por ende a las sociedades


 

Voces: SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTERIOR
Título: ¿Reconocimiento o autorización para funcionar? 
Autores: Est
Publicado en: Sup.Esp.Sociedades Extranjeras 11/11/2003, 58
 
La ley 25.750 (Adla, Bol. 17/2003, p. 10) reconoce la existencia de la nacionalidad para las empresas nacionales y por ende a las sociedades. Le atribuye a ésta la función de generar un ámbito de reserva de actividades para las empresas nacionales, utilizando el criterio del control para la atribución de la misma. El criterio del control es por cierto ineficaz e incompleto, máxime cuando el derecho argentino no tiene definido correctamente en su legislación la noción de control interno pues no se incluye la posibilidad de elegir o revocar la mayoría de los administradores. No se adecua a las necesidades de la atribución de nacionalidad porque se aproxima de las teorías negativistas, proporcionando elementos insuficientes para la determinación de la nacionalidad. Por culpa de ello, a pesar de existir empresas argentinas, alguna parte de la doctrina continuará aferrada a la teoría de Bernardo de Irigoyen mientras que las sociedades tienen nacionalidad y que su función, en consonancia con la resolución aquí comentada, consiste en proteger la economía nacional. De poco sirve entonces continuar negando su existencia, porque las que se desconocen son en realidad sus funciones y ahora ha aparecido su función más relevante: la de generar el ámbito de reserva.
La resolución 7/2003 (Adla, Bol. 25/2003, p. 42) se ocupa no ya de la nacionalidad, cuestión que pertenece a la esfera legislativa, sino del reconocimiento de las sociedades extranjeras, instituto de naturaleza jurídica distinta pero que depende de calificar a la sociedad de extranjera primero. Los estados tienen el derecho de reconocer la existencia sociedades extranjeras, cuestión que a nivel argentino siempre ha sido demasiado permisivo, aún dentro de un contexto regional mayoritario y la opción de autorizar su funcionamiento, facultad que nunca se ha utilizado. Brasil nunca ha dudado la existencia de la nacionalidad de las sociedades y por ello no se ha "varado doctrinariamente" en el añejo problema de la protección diplomática. Ha legislado desde la época de Getulio Vargas y reiterado en el nuevo Código Civil, un mecanismo de autorización para funcionar para las sociedades extranjeras. Así el ámbito de protección de actividades funciona con total estanqueidad, incluso apoyado por la exigencia del socio residente. Empero, para que un extranjero persona jurídica sea socio en una sociedad brasileña, no se requiere ninguna autorización ni reconocimiento. Las inversiones participativas extranjeras entran bajo el control del socio local y esto ya es suficiente. Por el contrario, Argentina conserva en el ámbito del art. 123 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1319), sometidas a reconocimiento a estas sociedades inversoras. Ahora ciñe con exigencias de información sometida a la ley de implantación, cargando de prueba del derecho extranjero, el reconocimiento de su personería jurídica.
La idea no es mala si se intensifica el control, transformando el reconocimiento en autorización para funcionar y utilizando por vez primera, la facultad de revocar la misma. El primer inciso del art. 1 exige la información de restricciones legales en el país de origen. Se trata de la prueba de la propia incapacidad y las sociedades extranjeras que las padezcan preferirán constituirse en sociedades locales. No obstante, parece difícil que el contrato social de éstas demuestre la existencia de algún objeto prohibido.
El segundo inciso impone condiciones de existencia material y de funcionamiento real, apuntando directamente hacia las sociedades de inversión uruguayas y off shore de algún otro régimen jurídico menos utilizado. Cuida asimismo y sin profundizar como lo hace la ley chilena, de la garantía patrimonial de la extranjera. Los activos fijos nunca fueron base patrimonial sólida, por su sometimiento a la agilidad de las reglas de circulación tratándose de valores mobiliarios o bien por la falta de alcance de la ley aplicable, pues su transferencia en el caso de inmuebles, se rige por la regla locus rei sitae. Preferimos la fórmula chilena de patrimonio líquido suficiente para saldar las obligaciones contraídas en el territorio de implantación, sin dejar de considerar que las reglas contables de acreditación pueden ser diferentes.
Finalmente regula una "regularización forzada" de sociedades extranjeras no registradas, imponiendo la inoponibilidad a terceros por falta de registración de asambleas en las que hubieren participado aquéllas siempre y cuando determinasen la voluntad social en la votación. Impone sanciones reguladas en el art. 302 de la ley de sociedades a los directores de sociedades en las que participen estas firmas. Este esquema de regularización parece que funcionará con éxito, aunque sería más efectivo reformar de una vez la ley de sociedades.
La exigencia de traducción es tradicional, aunque en el ámbito del MERCOSUR debería implementarse el reconocimiento de pleno derecho, aislando las sociedades off shore y las traducciones según reciente jurisprudencia brasileña, transitan hacia la exención regional.
 
 

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