Estoup on the media
ARBITRAJE INTERNACIONAL ~ INVERSION EXTRANJERA ~ BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCION Y FOMENTO ~ ORDEN PUBLICO
La universalización del orden público interno en el arbitraje internacional ¿Una defensa legítima?
Estoup, Luis Alejandro
Voces: ARBITRAJE INTERNACIONAL ~ INVERSION EXTRANJERA ~ BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCION Y FOMENTO ~ ORDEN PUBLICO
Título: La universalización del orden público interno en el arbitraje internacional ¿Una defensa legítima?
Autores: Estoup, Luis Alejandro
Publicado en: LA LEY11/11/2004, 3
SUMARIO: I. Resumen sobre la ofensa del orden público en el arbitraje internacional. - II. La universalización del orden público interno. - III. El conflicto en la ejecución del laudo: el caso Cartellone. - IV. El conflicto en la defensa previa del arbitraje: los casos Enron y Siemens. - V. El conflicto en el régimen cautelar: el caso Ebiray.
Tras la década de los '90, la Argentina vive una evolución jurídica notable, cargada de emergencias, afrontando reclamos internacionales conectados a las consecuencias de la pesificación asimétrica, al default y al derrumbe de la convertibilidad.
Ya queda lejano el debate sobre la conveniencia de esta última, sobre su firme conservación, a cualquier costo, incluso como decía el maestro Helio Jaguaribe "al precio de derrumbar su industria". No es sino con dolor que los sabios acostumbran presentar el pasado, pese a que la política de la convertibilidad fuera apoyada por todos, durante un decenio, tanto por ciudadanos como por extranjeros inversores en el país. El milagro de la Argentina de los años '94 y '95, hizo recuperar la añoranza de un ciclo económico anterior, cuando durante las grandes guerras, el país se enriqueció considerablemente. El modelo libre cambista, sirvió para captar inversiones extranjeras pero también para que sean repatriadas. Pese a que hoy Chile es el país que más se aleja de la pobreza latinoamericana, hasta no hace mucho tiempo, las inversiones extranjeras de acuerdo con la normativa cambista entonces vigente, debía permanecer por lo menos un año en ese mercado.
El interés público argentino durante la convertibilidad sirvió para abrir nuestro mercado ratificándose numerosos acuerdos de protección de inversión (TPI) que hoy no estamos en condición de cumplir. El modelo económico se impuso al modelo jurídico, a través de increíbles flexibilizaciones del ordenamiento jurídico interno que hoy se encuentran en plena revisión. Si el concepto jurídico de orden público es dinámico, en la Argentina parece fugaz.
Pero más allá de estas reflexiones, consta conocer que la determinación de ese concepto no es necesariamente nacional, sino que, integra el acompañamiento de la era de la globalización, que, para muchos opositores es sabido, significó una gran frustración. Así creemos conveniente verificar cómo evoluciona hoy ese aspecto del orden público sobre la base de la enseñanza de la obra de Fouchard, Gaillard, Goldman (1) al respecto de la repercusión de esta noción en el arbitraje internacional:
"The provision certainly refers to international public policy, and not domestic public policy. Not every breach of a mandatory rule of the lost country could justify refusing recognition or enforcement of a foreign award. Such refusal is only justified where the award contravenes principles which are considered in the lost country as reflecting its fundamental convictions, or as having an absolute, universal value."
Enfrentamos en consecuencia dos dilemas:
1) ¿Existe una universalización absoluta de nuestros principios en lo que se refiere al fracaso del modelo económico de la convertibilidad? ¿Se trata de un fracaso extensible al campo internacional?
2) ¿Cómo los árbitros actuantes en las innúmeras causas instauradas contra la Nación podrán comprender, llegado el caso, la existencia de esa universalización?
Es el temor a esta reacción universal que lleva al país demandado a reflexionar sobre la conveniencia de llevar adelante un proceso también modelo, de tipo universal, innovado por el Fondo Monetario Internacional, para la solución del endeudamiento. Existe en esta propuesta o en esta simple idea, ya en el embrión de su planteo, una imagen de participación internacional en la reestructuración de la deuda nacional.
Asimismo, detrás de la puntualidad de cada arbitraje, debemos detectar cómo ha sido considerada la aludida violación del orden público para comprender si esta universalización ha tomado forma.
I. Resumen sobre la ofensa del orden público en el arbitraje internacional
El orden público es considerado el principio más importante del Derecho Internacional Privado (2), pues funciona como criterio de compatibilidad entre los ordenamientos jurídicos distintos y actúa en salvaguardia de los intereses fundamentales de la sociedad. Opera de esta forma como garantía de la coexistencia armónica entre sistemas independientes impidiendo choques de aspectos irreconciliables indicando la ley más apropiada para regir la relación jurídica comprometida.
Junto con innumerable doctrina (3), Claudia Lima Marques (4) explica que el orden público contrasta con la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, análisis que permite hoy comprender la función social de las obligaciones y del contrato. La distinción entre orden público interno e internacional surgió a partir de los años 1860 en la doctrina internacionalista (5). El orden público interno se desarrolla en una sola y única legislación fijando límites a la voluntad de los individuos de un solo Estado, mientras que el orden público internacional se conecta entre varios ordenamientos jurídicos entre soberanías distintas.
La distinción que existe entre orden público interno y orden público internacional tal como fue citada por Horacio Grigera Naon (6) es siempre interna, pues la expresión orden público nacional comprende ambas, la interna y la internacional. Un país mantiene principios de orden público propios que pueden o no ser reflejados internacionalmente.
Esto surge también de la distinción propuesta por Roque Caivano (7) que considera que toda norma de orden público internacional es principio de orden publico interno pero no toda norma de orden público interno es de orden público internacional. Los tribunales de los países ratificantes de la Convención de Nueva York, sigue el autor, han interpretado que cuando el art. V.2.b) de la misma se refiere al orden público significa el orden público internacional. La mayoría de la doctrina no concuerda con esta idea y ha desarrollado en lo referente a la ejecución de los laudos y a la aceptación de decisiones arbitrales extranjeras la teoría del orden público interno de relevancia internacional.
Por ello, aquella visión limitada al orden público internacional es limitada, pues como explican Fouchard, Gaillard y Goldman (8), no cualquier violación del orden público interno del país receptor significa la pérdida de eficacia en la ejecución del laudo arbitral. El rechazo de la misma será justificado cuando el laudo se opone a principios que son considerados en el país receptor como reflejo de sus convicciones fundamentales o si no cuando éstos tengan un reconocimiento internacional o universal.
Entonces puede concluirse que el orden público interno del país receptor, tal como lo prescribe el art. 39 de la ley brasileña 9307 de 1996 sobre arbitraje, siguiendo el art. V.2.b) de la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá de 1975 suplementada por la de Montevideo de 1979 y el art. 20 del Protocolo de Las Leñas de 1992 es el factor relevante para determinar la aceptación de la decisión arbitral cuando éste se universaliza.
El Supremo Tribunal Federal de Brasil en el caso de la carta rogatoria 9897-EUA el 15.12.2001 le asignó el carácter dinámico a la noción de orden público, contrastando una práctica ilegal en brasil que era legal en los EUA permitiendo la ejecución de su cumplimiento en territorio brasileño pues coincidía con el repudio constitucional nacional al enriquecimiento ilícito que ese contrato generaba al brasileño que se había endeudado en EUA. La homologación de esa sentencia dependió siempre del respeto a un principio de orden público interno de relevancia internacional como es la buena fe contractual.
En efecto, si el orden público nacional puede ser clasificado en interno e internacional, ello indica que cada país tiene su visión propia sobre el segundo así como demuestra su identidad a través del primero.
II. La universalización del orden público interno
Compete al país la determinación y prueba de la universalización de sus principios de orden público, pues es éste el único capaz de detectar que éstos han trascendido sus fronteras, han formado opinión internacional y centrado el debate en otro ámbito, distinto al nacional.
Asimismo, compete a ese mismo país el examen de depuración de los diferentes efectos que han logrado impacto universal para comprobar cuál de ellos responde precisamente a una violación de orden público.
Ante la crisis nacional, no es ésta la que sirve de prueba de la universalización de un principio de orden público, sino al contrario, el factor de credibilidad que la propia convertibilidad asignó al mundo financiero para captar inversiones extranjeras. Dicho factor no es sino la buena fe creencia internacionalizada, que lleva a entender al país como un lugar seguro para la aplicación del dinero y la inversión. La buena fe creencia internacionalizada permitió captar ese flujo de inversión y también revertirlo.
En la reversión de los últimos 4 años de convertibilidad, ante la insistencia nacional e internacional por conservarla, pudo ocurrir la pérdida de credibilidad internacional, que afecta severamente la libertad de disposición del pueblo.
En suma son estos meros ejemplos anunciados que permiten avizorar cómo la noción de orden público se enraíza en la protección de los inversores, del poder adquisitivo de los ciudadanos y de su interés consumidor. La buena fe en sus operaciones contractuales internacionales y en las contrataciones públicas siguió una corriente favorable universalizada y hasta admitió la salida de las inversiones cuando la confianza que generaba se derrumbó. La universalización aparece entonces en la contribución internacional en formar dicha buena fe y en su posterior deterioro. En estos procesos no participamos únicamente los argentinos.
El orden público interno, la confianza de los particulares en sus operaciones comerciales tradicionales, parece así universalmente afectado por un cambio de opinión. Esto no aparece analizado por la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Cartellone" (9).
III. El conflicto en la ejecución del laudo: el caso Cartellone El citado fallo, reconoce la excepción al principio de apelabilidad del laudo, el cual cede cuando los "términos del laudo que se dicte contraríen el orden público" y continúa "pues no es lógico prever al formular una renuncia con ese contenido (la de no apelar), que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio" (del punto 14, lo colocado entre paréntesis y resaltado es nuestro).
La violación al orden público se constituye por cierto cuando "el laudo conduce a un resultado desproporcionado e irrazonable que supera ostensiblemente la pretensión del acreedor y produce un inequívoco e injustificado despojo al deudor, lesivo de su derecho de propiedad, prescinde de la realidad económica" (del punto 17).
Fue entonces la aplicación desmedida de la capitalización de intereses que llevó al máximo tribunal argentino a condenar el laudo como violatorio del orden público. Es a todas luces una manifestación del orden público interno, el de proteger a las partes del posible enriquecimiento desmedido e ilógicamente calculado. Combatir el inmoral despojo del deudor es un principio de orden público nacional, obviamente plasmado en el Código Civil, arts. 953, 1071 y 21, pero de reconocimiento internacional. Ningún país acepta este delito.
El caso Cartellone es un palmario ejemplo de la aplicación del orden público nacional, de admisión interna y reconocimiento internacional valorado por magistrados nacionales. Pero se limita a recomponer la obligación sin referencia a esta universalización del principio de tuición interno. En la hipótesis tal universalización parece indiscutible, situación que impide que se le asigne al fallo el carácter de precedente en la materia en estudio.
Tal limitación no es asimilable a la situación de la crisis nacional. Así eximida de juzgar situaciones como el estado de necesidad y de crisis, del descrédito internacional, la reversión de la inversión extranjera y fuga de capitales, la Corte de los Estados Unidos, segundo circuito, en Parsons & Whittemore Overseas Inc. vs. Société Générale de L´Industrie du Papier (Rakta) and Bank of America (508F.2d 1969) (10) en un caso de un contrato sobre prestación de servicios y construcción gerenciado por la actora en Egipto, que fue interrumpido por la Guerra de los Seis Días en 1967 y que luego de su finalización no fuera retomado, tuvo que juzgar el reconocimiento de la sentencia arbitral que había condenado a la misma por haberlo incumplido abusivamente sin tomar los recaudos pertinentes para paliar esa guerra. Overseas planteó el recurso fundado en el orden público (public policy) y en esa instancia fue juzgado:
"Enforcement of foreign arbitral awards may be denied on this basis only where enforcement would violate the forum state´ most basic notions of morality and justice".
Empero, al analizar la violación del orden público en conflicto con el Tratado Internacional en el cual se ampara el laudo refirió:
"To read the public policy defense as a parochial device protective of national political interest would seriously undermine the Convention´s utility. This provision was not meant to enshrine the vagaries of international politics under the rubric of public policy".
O sea que aparece como claro límite a la excepción de orden público interna el hecho de que se confunda su universalización con la implementación de una política de Estado tendiente a frustrar el cumplimiento del derecho internacional.
El caso Cartellone no aporta en sí mucho al respecto del concepto de universalización, pues versa sobre una cuestión de desigualdad financiera, sin que el caso imponga la necesidad de evaluar si una crisis como la sufrida en Argentina es consecuencia del cambio de una conciencia internacional. Una mudanza que puede evaluarse cuando los agentes del comercio internacional, bajo una política económica aprobada internacionalmente, decidieron invertir aprovechando un régimen excesivamente liberal de tratamiento de la inversión extranjera, capitalizando intereses convenientes en un mercado de moneda relativamente estable. Años más tarde la misma se revertiría también internacionalmente para repatriar esos fondos y la renta, dejando una situación en donde las filiales de las empresas multinacionales más solventes se exhiben localmente en default.
Si el caso es por cierto relevante, opinamos que el arbitraje internacional se encuentra en condiciones de juzgar esta situación de universalización de los principios de orden público nacionales que básicamente desde la convertibilidad se encuadran internamente en la teoría del riesgo compartido. La materia no ha alcanzado aún el estatus de la ejecución de laudos extranjeros, pero en cambio pudo acercarse tal vez de manera limitada, como defensa previa en esta clase de procesos.
IV. El conflicto en la defensa previa del arbitraje: los casos Enron y Siemens
En el caso Siemens, Argentina practica una defensa articulada en varias excepciones:
1. El sometimiento del caso al tribunal arbitral por acogimiento de la demandante a la cláusula de la nación más favorecida.
2. El sometimiento de la causa a los tribunales nacionales y la aplicación de la cláusula de bifurcación de vías.
3. La falta de ius standi de la demandante.
No existe ninguna referencia a la cuestión de orden público, sino que la materia se encuentra estrechamente ligada a definir si el inversor posee ius standi ante ese tribunal. Los casos Barcelona Traction y Ellectronica Simula, son precedentes innegables en derecho internacional y esterilizan el planteo.
Empero el caso Siemens sí penetra en la cuestión de la emergencia económica de Argentina. La fórmula utilizada para el planteo hizo que el Tribunal afirmase que su función "no es estudiar medidas de política económica general ni decidir si éstas son correctas o incorrectas". Como excepción admitió que "su único deber consiste en examinar oportunamente si medidas específicas que afectan la inversión del demandante, o medidas generales de política económica que tienen una relación directa con esa inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos".
La decisión arbitral omite toda referencia al interés general como marco de los compromisos comerciales y financieros internacionales. La protección de las inversiones y por cierto la de los inversionistas no es ajena a esta regla.
La influencia del principio de soberanía es el punto de partida de este análisis jurídico que liga las inversiones al orden público. Todo Estado es soberano porque determina libremente su política económica y organiza libremente su espacio económico. Este axioma, que parece haber recorrido decenios, es relativo. Empero, es más exacto que todo Estado define libremente su política según lo entiende más conveniente en cuanto a las inversiones de sus nacionales en el extranjero y la de extranjeros en su territorio, sean operaciones de constitución o de liquidación.
Este ejercicio de soberanía debe respetar en cambio la costumbre del derecho internacional. Principios y reglas que se caracterizan más por su rigor prohibitivo que por su cualidad permisiva. En efecto, la capacidad que posee un Estado de dictar normas jurídicas es amplia cuando se admite que puede llegar a validar extraterritorialmente su derecho a través del nexo de la nacionalidad. Pero es limitada, pues no puede borrar las consecuencias, a través de la aplicación de sus normas, del acto que califican de ilícito cuando sus efectos se producen en territorio extranjero.
Aquí se trata de analizar simplemente los efectos de las inversiones extranjeras en territorio nacional. No queda duda que la aplicación del principio de soberanía es plena y que el derecho internacional ha aportado ciertas garantías a esas inversiones constitucionalmente preferidas al derecho nacional. El derecho internacional se interesa entonces, mucho menos por la salida de divisas que por el ingreso de las inversiones internacionales. Aquí aparece la oposición de los países desarrollados tanto en las negociaciones Norte-Sur como Norte-Norte.
Desde los años 70, estos países, tanto desarrollados como en vías de desarrollo, consideran que la preservación de su soberanía exige un control estricto de la admisión de inversiones extranjeras y que si ese control no se da en la práctica, el Estado perdería su libertad de definir sus propias orientaciones de su política económica, alienando su soberanía a favor de las multinacionales (11).
Las exigencias a la promoción de inversiones extranjeras constituyen un claro atenuante del ejercicio de la soberanía. Las décadas de los 60 y de los 70 crearon un clima muy desfavorable para las inversiones extranjeras como consecuencia de las nacionalizaciones y expropiaciones, perjudicando a los países exportadores de inversiones.
La transparencia y la estabilidad del régimen jurídico de los países del Sur se tornaron condiciones necesarias para acordar a los inversores extranjeros. Ya las reglas internacionales referidas a la inversión adecuaron los criterios de aplicación a su constitución y liquidación, exigiendo tratamiento nacional y protección.
Así las convenciones bilaterales de promoción y protección de las inversiones son consideradas tratados internacionales en función de la Convención de Viena. Son suscritas sobre la base de la reciprocidad, aunque existen casos como los que nos ocupan, en que nada tiene que ver con la misma. Es impensable que la reciprocidad se aplique a un tratado de inversiones firmado por ejemplo entre Ecuador y Francia. Su texto protege claramente las inversiones francesas en Ecuador. La dimensión de estos tratados depende de la capacidad exportadora de inversiones y de la aceptación tanto política como jurídica del momento en que se firme.
El marco de la vía única de las inversiones deteriora el principio de bilateralidad. Además los principios directores del Banco Mundial, que en realidad no son principios sino líneas directivas (Guidelines) recomiendan a los Estados mantener una política de puertas abiertas a las inversiones extranjeras admitiendo la existencia de una lista de actividades restringidas (restrictive list system) desde que la misma sea puesta en conocimiento. Es la mejor incitación para la captación de inversiones.
En cambio, ningún consejo es dado en cuanto a la desinversión. El problema de la desinversión es el de la transmisión de la renta o del fruto de esas inversiones y es simplemente soslayado mediante su sumisión a una cuestión cambiaria. Y este esquema de tratamiento jurídico se traslada también a las convenciones bilaterales.
En la crisis argentina, ocurrió una desinversión masiva durante cuatro años que llevó a una alza insostenible de la tasa de interés. Es curioso que este tema haya sido apagado en estas causas detrás de la emergencia económica. Si la desinversión está reducida en los tratados y, en los guidelines, a la posibilidad de repatriación y liquidación cambiaria, como una cuestión de transferencia y no de participación, los Estados son únicamente incitados a autorizar la misma, total o parcialmente en una vez, junto a su plusvalía.
Así como está previsto en la sección 6. 3 de los principios directores (parte III), en el caso excepcional, en que el Estado no tenga divisas extranjeras pueda repartirse en porciones dicha transferencia de divisas por un período transitorio y lo más abreviado posible, nunca superior a cinco años, debería imaginarse una solución compatible con una crisis sistémica, con derrumbe del sistema financiero.
La falta de previsión de los tratados de inversión como de todo el ordenamiento creado por la Agencia Multilateral de Garantía a las Inversiones, en el ámbito del Banco Mundial, en lo que se refiere a reales situaciones de desinversión sostenida, deja espacio para admitir la existencia de una universalización del orden público interno del país que la soporta.
Precisamente porque Argentina es uno de los países que más convenios bilaterales ha suscrito, porque su política se mantuvo fiel al esquema y no recurrió a la aplicación de la salvaguardia de parcelar las repatriaciones de las inversiones, es que el fracaso de ese esquema debiera ser compartido.
La laguna jurídica que existe en ese ordenamiento jurídico internacional habilita a cubrirla con la protección del interés de los particulares afectados, justamente en el ámbito de la bilateralidad.
V. El conflicto en el régimen cautelar: el caso Eriday
De la misma manera cuando existe proceso arbitral iniciado, es facultado a alguna de las partes enderezar pedido de medida cautelar ante el Poder Judicial. De hecho, el debate sobre la constitución del Tribunal Arbitral y el tiempo de su instauración pueden llevar al perecimiento del derecho en discusión, mientras que en el Poder Judicial la instancia, incluso incompetente, se haya siempre disponible (12).
Evaluados el periculum in mora y el fumus bonis iuris, conocida sumaria e inaudita pars, el Juez puede proveer la cautelar con urgencia sin adelantarse sobre el mérito de la causa, lo que le parece vedado en principio por las partes de la disputa, cuando celebraron la convención arbitral.
El párrafo segundo del art. 23 de las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en vigor desde enero de 1998, convalida este principio, sin que la medida cautelar jurisdiccional represente violación del compromiso arbitral ni renuncia al juicio arbitral. Existe por ende independencia funcional aun cuando la validez de la cláusula compromisoria se encuentre afectada.
A pesar de que jurisdiccionalmente se encuentre planteada dicha nulidad, el planteo se conserva independiente del proceso arbitral en los términos del art. 6 numeral 2 del Reglamento citado. No obstante, conforme esa misma norma, materias de defensa previa vinculadas a la existencia, validez o alcance de la cláusula compromisoria deben ser analizadas ante planteo específico del interesado, por los propios árbitros como una cuestión previa. O sea que además del pedido de nulidad jurisdiccional, compete una medida de excepción de contenido similar ante el propio tribunal arbitral, cuestionando ab initio la propia cláusula.
Ahora bien, si por un lado como afirma Carnelutti (13) la tutela cautelar más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de ésta, asumido que procura la tutela inmediata del derecho sustancial contribuyendo al éxito de la providencia definitiva, Joel Dias Figueira Junior (14) y Arnaldo Wald (15) consideran a su vez, que la medida cautelar por imperio de la soberanía de las decisiones del Poder Judicial se sobrepone a la instauración posterior de la jurisdicción paraestatal. En ese sentido según esos autores, los árbitros no podrían revocar la medida cautelar ordenada judicialmente. Pero ocurre que las medidas cautelares aún firmes no producen cosa juzgada, único atributo de la sentencia capaz de imponerse a los árbitros.
De ese modo, una medida cautelar, a tenor de lo dispuesto del art. 23 del reglamento citado, no puede ser instrumento de insubordinación. Carlos Alberto Carmona dice (16) que habiendo sido constituido el Tribunal Arbitral, los autos del proceso cautelar judicial deben ser enviados al árbitro quien puede mantener o no la medida cautelar concedida, haciendo juicio sobre la medida. La revocabilidad de la medida cautelar judicial por los árbitros parece viable, pero debe mantenerse un equilibrio de justicia entre ambas posibilidades de juzgar.
En función de lo dispuesto por el art. 22 inc. 4° del Reglamento de la CCI, permite a los árbitros solicitar medidas cautelares al Poder Judicial que sería originariamente competente para juzgar en la causa. Fouchard, Gaillard y Goldman (17) afirman categóricamente que la naturaleza precaria de las medidas cautelares permite a los árbitros rever decisiones judiciales siendo cierto también que, en la hipótesis de que exista un conflicto entre las medidas cautelares decretadas por el Poder Judicial y las que el Tribunal Arbitral entienda procedentes, prevalecerá el entendimiento de los árbitros, pues sólo ellos tienen jurisdicción para deliberar sobre el mérito de la causa. Empero, también reconocen que existe una presunción iuris tantum de que las autoridades judiciales están mejor aparejadas para decidir con mayor rapidez, en el caso concreto, único argumento que favorece la conveniencia de su planteo. Michael Bulher y Sigward Jarvin (18) al comentar el aludido art. 23, párrafo segundo del citado cuerpo, enfatizan la circunstancia de que recae sobre el tribunal arbitral la decisión definitiva acerca del mérito de la disputa, pero su ejecución dependerá finalmente del Poder Judicial.
Si el árbitro puede, a tenor de lo dispuesto en el art. 22.4 del reglamento de la CCI, solicitar medidas cautelares al Poder Judicial, pero no a dictarlas directamente, según lo expresan Irineu Strenger (19) y Paulo Furtado (20), pues carecen de imperium, este argumento no parece ser compatible con el art. 23 de ese mismo cuerpo que permite a los árbitros ordenar cualquier medida preliminar o conservatoria que juzgaren apropiadas.
Se trata, como la mayoría de la doctrina aclara, en cuanto a la potestad del art. 22.4, de una herramienta con la que además de la de su propio dictado, disponen los árbitros al evaluar la posibilidad de auxiliarse con el Poder Judicial. Ello concuerda con el art. 17 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional.
Empero este encuadre genera un nuevo debate que precisamente consta en la efectividad de las medidas cautelares judiciales y su imposición al Tribunal Arbitral. En principio, parece interesante analizar el efecto que provoca una medida cautelar judicial ordenada al Tribunal Arbitral.
Si ella no puede provocar cosa juzgada, imponer al Tribunal Arbitral su contenido sirve de mérito y condiciona en cuanto a ciertos elementos esenciales la propia decisión cautelar arbitral.
Lo juzgado preliminarmente en sede judicial resulta de un juicio con valor de sentencia, elemento que, a pesar de carecer de valor de cosa juzgada material, debe generar un valor de presunción, como lo enseñan Fouchard, Gaillard y Goldman. La presunción arraigada en el imperium de los jueces, sirve al mismo fin que el arbitraje, a obtener la justicia procurada por las partes, evitándose la ocurrencia de nulidades procesales.
Existe, asimismo, una diferencia entre concesión, juzgamiento y ejecución de la medida cautelar. Las dos primeras son en razón de que las medidas cautelares pueden ser pedidas aún ante juez incompetente, viables tanto en la instancia arbitral como en la judicial, aun cuando los árbitros sean contractualmente competentes. La ejecución compete esencialmente al Poder Judicial, pues en definitiva los árbitros no lograrán imponer la medida cautelar por ellos dictada sin el auxilio del Poder Judicial.
La efectividad depende de la ejecución
La presunción iuris tantum admitida por los maestros Fouchard, Gaillard y Goldman, no significa otra cosa que el reconocimiento de la dependencia que los árbitros mantienen para la ejecución forzada de sus decisiones cautelares. Dependencia que se extiende por cierto a la definitiva y estriba en la seguridad jurídica.
Este principio demuestra que existe una verdadera interrelación que hace a la convivencia entre los jueces y los árbitros. Por ende, es natural que si el tribunal judicial aún incompetente dictó una medida cautelar y ésta es llevada al proceso arbitral, podría ser revocada por los árbitros. Asimismo, la medida cautelar dictada por el juez puede ser llevada como elemento fundamental del pedido de medida cautelar instaurado ante el propio tribunal arbitral, abriendo una instancia nueva en vez de ser impuesta a ésta.
Existen elementos sustantivos que son analizados en aquélla y que deben ser considerados por los árbitros al momento de pronunciarse ya fuere en un proceso preliminar autónomo en el foro arbitral o bien como recurso contra la medida cautelar judicial. Estos elementos de valoración sustantiva nada tienen que ver sobre la causa de fondo sino que son propios de la viabilidad de la misma cautelar e incluso pueden contener principios clave que sólo un juez nacional puede valorar, pues puede tratarse de una cuestión jurídica propia del derecho nacional de uno de las partes.
Así el funcionamiento del art. 23 del Reglamento CCI transitará por la equidad, en sano equilibrio entre competencias, imperium y poder cognoscitivo de los diferentes órganos jurisdiccionales que participan en una misma disputa.
Tal es el caso de la violación del orden público, tanto nacional como internacional. Se sabe que la excepción de ofensa del orden público funciona como óbice para la homologación judicial de laudos extranjeros.
Por ende, el orden público interno que convence en su relevancia internacional sirve claramente de justificativo para apartar el laudo arbitral. Y el reconocimiento de esa relevancia compete tanto al juez como al árbitro; puede darse en la instancia cautelar como la definitiva. Lo importante es evitar que se generen contradicciones anticipadas.
Las medidas cautelares evitan esta confrontación
La valoración del orden público interno, de relevancia internacional realizada por un juez nacional en una sentencia, debe ser analizada por los árbitros internacionales, generando plena fe sobre el tratamiento ulterior que podrá caber a la ejecución del laudo definitivo.
Por ello parece conveniente, amparado en el principio de la buena fe, en la aplicación del orden público procesal (21) como el principio de protección de las expectativas legítimas de las partes, que previamente sea presentado al tribunal arbitral, en función de que cuenta con autonomía para juzgar su propia competencia, la determinación precautoria del juez nacional que determina la existencia de una cuestión de orden público de relevancia internacional.
De esta forma antes de dictar el laudo y exponer su ejecutoriedad ante la posible violación del orden público del país receptor, si existe materia precautoria decidida por tribunal nacional en ese sentido, aún incompetente, los árbitros deberán analizar previamente si su competencia y actuación lo vulnera.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*)(*)Abogado en Argentina y en Brasil, Director de la Revista de Derecho internacional y del Mercosur. Email:alejandro@estoup.com
(1) FOUCHARD GAILLARD, "Goldman On International Commercial Arbitration", The Hague/Boston/Londres Kluwer Law International 1999.
(2) DOLINGER, Jacob, "Direito Internacional Privado RJ Renovar", 6ª ed., 2001, p. 275.
(3) MOURA, Vicente Dario, "Da Arbitragem Comercio Internacional-Direito Aplicavel ao Mérito da Causa", Coimbra 1990, TENÓRIO, Oscar, "Direito Internacional Privado", Río de Janeiro: Freitas Bastos 11ed. 1976, Sheppard, Audley, "Interin reporto on public policy as a bar to enforcement of international awards", Comité de Arbitraje Comercial Internacional de la International Law Association Londres 2000, LEE, João Bosco, "Arbitragem Comercial Internacional nos paises do Mercosul", Curitiba, Juruá, 2002.
(4) LIMA MARQUES, Claudia, Contratos no Codigo de Defesa do Consumidor SP RT 1999 3ª ed.
(5) Su primer expositor fue Paolo Esperson en Italia, en 1868 fundado en el art.12 de las Disposizioni sulla Legge in Generale do Codice Civile de 1865. En Francia el pionero fue Brocher. Véase al respecto DOLINGER, "Tratado de Directo Internacional Privado", 1979, p. 26 a 42.
(6) NAON, 1998, p. 81 "Orden publico y arbitraje" em "Arbitragem Comercial Internacional", SP LTr1998.
(7) CAIVANO, Roque, "Arbitrage Internacional", 1998, p. 156/157.
(8) Ob. cit., p. 996, párr. 1711.
(9) CSJN Recurso de apelación y nulidad contra una sentencia arbitral 1° de junio de 2004. vide www.comercioregional.org
(10) Disponible em www.classes.washburnlaw.edu
(11) STERN, B., "Um nouvel ordre économique international" Editions Econômica 1985.
(12) Cf. Silva Ovídio A Batista da Do Processo Cautelar, 2ª edição, Rio de Janeiro Forense p. 141.
(13) Citado por Galeno Lacerda em "Comentários al Código de Processo Civil, Rio de Janeiro Forense, 1980, Vol. VIII, t. I, p. 54.
(14) Figueira Junior Joel Dias, "Arbitragem Jurisidição e exceução", 2ª ed. RT 1999, p. 224.
(15) WALD, Arnaldo, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, vol. 14, p. 351.
(16) CARMONA, Carlos Alberto, "Das boas relações entre os Juizes e os Árbitros" in Revista de Processo N° 87, p.88.
(17) FOHCRAD, Gaillard, "Goldman On International Arbitration", The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 723, N°1330.
(18) BULHER y JARVIN, "Practioner´s handbook on International Arbitration, Verlag CH Beck Munchen DJOF Copenhague 2002, p. 257.
(19) STRENGER, Irineu, "Comentários a Lei Brasileira de Arbitragm SP", LTr 1998, p. 131.
(20) FURTADO, Paulo, e BULOS, Uadi, "Lei de Arbitragem Comentada", 2ª edição, SP Saraiva, 1998, p. 97.
(21) LALIVE, Pierre, "Ordem publica transnacional e arbitragem internacional...", Revista do Direito do Comercio e das Relacoes Internacionais, vol. I, 1989, Ed. Forense, p. 25.
Voces: ARBITRAJE INTERNACIONAL ~ INVERSION EXTRANJERA ~ BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCION Y FOMENTO ~ ORDEN PUBLICO
Título: La universalización del orden público interno en el arbitraje internacional ¿Una defensa legítima?
Autores: Estoup, Luis Alejandro
Publicado en: LA LEY11/11/2004, 3
SUMARIO: I. Resumen sobre la ofensa del orden público en el arbitraje internacional. - II. La universalización del orden público interno. - III. El conflicto en la ejecución del laudo: el caso Cartellone. - IV. El conflicto en la defensa previa del arbitraje: los casos Enron y Siemens. - V. El conflicto en el régimen cautelar: el caso Ebiray.
Tras la década de los '90, la Argentina vive una evolución jurídica notable, cargada de emergencias, afrontando reclamos internacionales conectados a las consecuencias de la pesificación asimétrica, al default y al derrumbe de la convertibilidad.
Ya queda lejano el debate sobre la conveniencia de esta última, sobre su firme conservación, a cualquier costo, incluso como decía el maestro Helio Jaguaribe "al precio de derrumbar su industria". No es sino con dolor que los sabios acostumbran presentar el pasado, pese a que la política de la convertibilidad fuera apoyada por todos, durante un decenio, tanto por ciudadanos como por extranjeros inversores en el país. El milagro de la Argentina de los años '94 y '95, hizo recuperar la añoranza de un ciclo económico anterior, cuando durante las grandes guerras, el país se enriqueció considerablemente. El modelo libre cambista, sirvió para captar inversiones extranjeras pero también para que sean repatriadas. Pese a que hoy Chile es el país que más se aleja de la pobreza latinoamericana, hasta no hace mucho tiempo, las inversiones extranjeras de acuerdo con la normativa cambista entonces vigente, debía permanecer por lo menos un año en ese mercado.
El interés público argentino durante la convertibilidad sirvió para abrir nuestro mercado ratificándose numerosos acuerdos de protección de inversión (TPI) que hoy no estamos en condición de cumplir. El modelo económico se impuso al modelo jurídico, a través de increíbles flexibilizaciones del ordenamiento jurídico interno que hoy se encuentran en plena revisión. Si el concepto jurídico de orden público es dinámico, en la Argentina parece fugaz.
Pero más allá de estas reflexiones, consta conocer que la determinación de ese concepto no es necesariamente nacional, sino que, integra el acompañamiento de la era de la globalización, que, para muchos opositores es sabido, significó una gran frustración. Así creemos conveniente verificar cómo evoluciona hoy ese aspecto del orden público sobre la base de la enseñanza de la obra de Fouchard, Gaillard, Goldman (1) al respecto de la repercusión de esta noción en el arbitraje internacional:
"The provision certainly refers to international public policy, and not domestic public policy. Not every breach of a mandatory rule of the lost country could justify refusing recognition or enforcement of a foreign award. Such refusal is only justified where the award contravenes principles which are considered in the lost country as reflecting its fundamental convictions, or as having an absolute, universal value."
Enfrentamos en consecuencia dos dilemas:
1) ¿Existe una universalización absoluta de nuestros principios en lo que se refiere al fracaso del modelo económico de la convertibilidad? ¿Se trata de un fracaso extensible al campo internacional?
2) ¿Cómo los árbitros actuantes en las innúmeras causas instauradas contra la Nación podrán comprender, llegado el caso, la existencia de esa universalización?
Es el temor a esta reacción universal que lleva al país demandado a reflexionar sobre la conveniencia de llevar adelante un proceso también modelo, de tipo universal, innovado por el Fondo Monetario Internacional, para la solución del endeudamiento. Existe en esta propuesta o en esta simple idea, ya en el embrión de su planteo, una imagen de participación internacional en la reestructuración de la deuda nacional.
Asimismo, detrás de la puntualidad de cada arbitraje, debemos detectar cómo ha sido considerada la aludida violación del orden público para comprender si esta universalización ha tomado forma.
I. Resumen sobre la ofensa del orden público en el arbitraje internacional
El orden público es considerado el principio más importante del Derecho Internacional Privado (2), pues funciona como criterio de compatibilidad entre los ordenamientos jurídicos distintos y actúa en salvaguardia de los intereses fundamentales de la sociedad. Opera de esta forma como garantía de la coexistencia armónica entre sistemas independientes impidiendo choques de aspectos irreconciliables indicando la ley más apropiada para regir la relación jurídica comprometida.
Junto con innumerable doctrina (3), Claudia Lima Marques (4) explica que el orden público contrasta con la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, análisis que permite hoy comprender la función social de las obligaciones y del contrato. La distinción entre orden público interno e internacional surgió a partir de los años 1860 en la doctrina internacionalista (5). El orden público interno se desarrolla en una sola y única legislación fijando límites a la voluntad de los individuos de un solo Estado, mientras que el orden público internacional se conecta entre varios ordenamientos jur&iacBack
